对衔接落实《民法典》修改《招标投标法》的立法建议

2020年颁布的《民法典》立足我国国情，对我国现行的民事法律制度规范进行系统整合、编纂修订，形成了适应新时代中国特色社会主义发展要求的第一部法典，有力推进了国家治理体系和治理能力现代化，对包括招标投标在内的各类民事活动产生了重要而深远的影响。本文以贯彻落实《民法典》为主线，就有效衔接《民法典》总则编的相关规定，从完善招标投标主体制度、修改中标通知书生效时间、明确中标合同成立时间和建立绿色采购制度等方面对修订《招标投标法》提出了相关立法建议，以期助力修订出一部符合《民法典》精神、适应新时代发展需求的《招标投标法》。

2020年颁布的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）是市场经济的基本法，是我国改革成果制度化、体系化的集大成者，对民事、经济领域的各个方面进行了全面规范。作为民事领域的基本法律，《民法典》对招标投标这一竞争性缔约民事法律活动将产生重要而深远的影响，客观且迫切要求招标投标法律制度进行调整完善，以适应新时代中国特色社会主义发展要求。

当前，《招标投标法》的修订工作正在稳步推进中,有必要通过修法使目前的招标投标法律体系框架与《民法典》相关民事基本法律制度实现有效衔接，从而进一步完善招标投标法律制度设计、优化营商环境、促进市场竞争。基于这一视角，笔者结合《民法典》总则编的相关规定，从完善招标投标主体制度、修改中标通知书生效时间、明确中标合同成立时间和建立绿色采购制度等方面，就《招标投标法》的修订提出相关建议。

一、完善招标投标主体制度，扩大招标人、投标人的范围

《民法典》第二条规定，“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”，明确将民事主体确定为自然人、法人及非法人组织，并在后续的第二章、第三章、第四章中分别作出具体规定，构成系统的民事主体制度，这是所有民事领域立法的基础。《招标投标法》规定的招标投标民事活动主体就是招标人和投标人，其中第八条将“招标人”定义为“提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织”；第二十五条将“投标人”定义为“响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织”，同时针对依法必须招标的科研项目，增加“个人”可以作为投标人的规定。可见，《招标投标法》规定的招标投标主体与《民法典》规定的民事主体在称谓、范围上不尽相同，有必要在《民法典》业已颁布且定义更为精准规范的情形下，对《招标投标法》中的招标投标主体制度进行优化完善，修改相应称谓，并扩大招标人、投标人的范围，将“自然人”也纳入其中。

1．法人是当然的、适格的招标投标民事主体，但应明确法人分支机构的招标投标主体资格

法人是社会组织在法律上的人格化，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务。原《民法通则》将法人分为机关法人、事业单位法人、企业法人、社会团体法人四类，而《民法典》则采取了营利法人、非营利法人、特别法人的分类。从招标投标实践来看，各类法人都有采购的需要，所以都可能作为招标人，天然具有适格招标人法律主体资格。但对于投标人而言，主要是营利法人参与投标，通过市场竞争从事营利性活动。营利法人是以取得利润并分配给股东等出资人为目的而成立的法人，主要包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。随着社会经济的发展，许多传统的非营利法人如学校、医院等已开始广泛地实施经营行为，可部分由市场配置资源的公益二类事业单位也作为投标人积极参与到招标投标活动中。特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众自治组织法人，从其设立目的来看，这类法人较少参与招标投标活动。因此，法人作为招标人、投标人具有主体资格，需要注意的是法人分支机构的招标投标主体资格问题。

《民法典》第七十四条规定，“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”法人的分支机构是根据法人的意志设立的，是法人的有机组成部分，根据法人的章程、决议的授权从事法人的部分经营业务。《民法典》既然授权法人的分支机构具有“以自己的名义从事民事活动”的资格，则其作为招标人、投标人也未尝不可。当然，只有依法设立的法人分支机构（如分公司）才可以作为适格的民事主体组织招标或参与投标，产生的民事责任最终由法人承担；未依法设立的法人的分支机构（如未办理注册登记的分公司、项目部）则不能从事招标投标等民事活动。这些有必要在《招标投标法》修订时作出制度性安排。

2．建议将《招标投标法》中的“其他组织”修改为“非法人单位”

《招标投标法》规定的一类民事主体是“其他组织”，但《民法典》将其修改为“非法人组织”，二者范围并不相同。“其他组织”的定义来源于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第五十二条，即“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”，既承认了“其他组织”的诉讼主体资格，也间接明确了其民事主体地位。《招标投标法》《合同法》等也采用了“其他组织”的表述。严格来说，“非法人组织”与“其他组织”的外延并不完全一致，后者既包括法人的分支机构，也包括大量的非法人组织。非法人组织更侧重于赋予组织以民事主体资格。《民法典》在总结立法及司法实践的基础上将实体法与程序法相衔接，将“非法人组织”定义为“不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织”，进一步丰富完善了民事主体的类型，更加有利于激发市场活力、促进市场经济发展。因此，《招标投标法》应当采用《民法典》的分类，建议在第八条关于“招标人”、第二十五条关于“投标人”的定义中用“非法人单位”代替“其他组织”，以保持民事主体制度的一致性。

二、建议将《招标投标法》中的“个人”修改为“自然人”，并赋予其招标投标主体资格

其一，《招标投标法》中的“招标人”是不含有“个人”的，在“投标人”的定义中，个人可以就依法必须招标的科研项目进行投标。《民法典》颁布后，“个人”对应的概念为“自然人”。自然人作为与法人相对称的民事主体，是基于出生而享有法律人格的人。从表述上来说，“自然人”作为规范的法律用语，相较“公民”“个人”能够更清晰地反映民事法律主体的特点，《招标投标法》对此应予以吸纳，建议在修订时将关于“个人”的表述统一规范为“自然人”。

其二，《招标投标法》只对法人或者其他组织作为招标人、法人或者其他组织（科研项目允许自然人参加投标）作为投标人这两方民事主体之间的招标投标民事行为作出规范。自然人进行招标或允许自然人参加投标的招标投标活动（科研项目允许自然人参加投标的除外），都不受《招标投标法》的规范和制约。如福建省高级人民法院在（2016）闽民申2830号民事裁定书中所表述的：《招标投标法》第二十五条规定属于法律对投标主体的强制性规定，个人并非法人或其他组织，不具备投标人的主体资格，故其参与的招标投标活动不适用《招标投标法》，但该民事行为系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应为有效的民事法律行为。言外之意，该民事法律行为应依据民法的一般规定进行规范。按此规定，《招标投标法》严格限定了招标、投标主体范围，使自然人组织的招标活动及参加的投标活动游离于《招标投标法》规范的范畴外，这与培育市场主体、增强市场活力的立法政策明显相悖。此外，实践中不排除具有较强经济实力的自然人采用招标投标方式投资项目和进行大额采购，一些科技创新、技术服务类的投标项目也存在邀请自然人参与投标竞争的可能性。基于此，《招标投标法》应当作出回应，将自然人组织的招标活动及参与的投标活动纳入规制范围，并在制度设计上予以必要考虑，以激发自然人个体创业和市场竞争的活力，促进市场经济的繁荣。因此，建议将招标人、投标人都扩大到“自然人”，且不限制其参与的招标项目范围。

其三，明确个体工商户参与招标投标活动的主体资格。以往，对于个体工商户的性质，理论界存在不同的认识：有的认为其属于自然人；有的认为其具有“组织”性质，故属于“其他组织”或“非法人组织”。根据《民法典》第五十四条的规定，个体工商户为经依法登记、从事工商业经营的自然人，不但从法律上明确了个体工商户的法律地位，也有利于终止相关争议。个体工商户实质是一种特殊的自然人，且其从事工商业经营，比一般自然人更有采购或参与市场竞争的需求，其作为招标人或者投标人皆有可能。据此，《招标投标法》中的招标人、投标人应包含“自然人”，并遵循招标投标双方意思自治的原则，让有经营能力的自然人、个体工商户充分参与市场经济活动。

三、在招标投标活动中落实绿色发展理念，建立绿色招标采购制度

《民法典》第九条规定，“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”，旗帜鲜明地将“绿色原则”确定为民法的基本原则，并将该原则贯穿于相关条款之中。如物权编第三百二十五条规定，“国家实行自然资源有偿使用制度，但是法律另有规定的除外”；合同编第五百零九条第三款规定，“当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态”。当前，我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段，正处于转变发展方式、优化经济结构、转换增长动力的攻坚期，将“绿色原则”作为基本原则明确写入《民法典》，突破了传统民事法律重人身财产权利、轻环境生态权利的束缚，体现了我国民法新的基本价值取向，是全面贯彻落实国家生态文明思想、响应可持续发展的具体体现，具有鲜明的时代特色。由于《民法典》具有指导民事立法、规范民事行为的作用，因此“绿色原则”也应当贯穿于整个招标投标活动，建议在《招标投标法》修订时落实这一原则，建立绿色招标采购制度，倡导绿色招标采购。

1．从立法的协调性和整体性来看，《招标投标法》中应当体现绿色原则

《民法典》将绿色原则确立为从事民事活动必须遵循的基本原则，为民事主体从事民事活动确立了价值导向。该原则体现了充分利用有限资源、实现资源利用效益最大化的理念，应当成为招标投标活动出现利益冲突、需要进行价值判断时的法律指引。现行《招标投标法》及其实施条例更多体现的是平等、自愿等传统原则，绿色原则明显缺失。目前，我国招标采购制度中仅政府采购领域较为笼统地规定了绿色采购制度，如《政府采购法》第九条及《政府采购法实施条例》第六条规定了“节约能源、保护环境”等采购政策；财政部会同相关部门出台的《节能产品政府采购实施意见》（财库〔2004〕185号）、《关于环境标志产品政府采购实施的意见》（财库〔2006〕90号）等文件规定了各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金进行采购的，应优先采购节能产品和环境标志产品，但是未涵盖其他公共采购项目。可见，绿色原则在公共采购立法方面尚未完全落地。招标投标活动涉及的采购规模体量巨大，《招标投标法》的修订应积极呼应《民法典》的绿色原则，从需求端倡导环境保护，在制度设计上充分吸纳绿色采购理念，加快建立绿色招标采购制度。

2．从立法的结构性和功能性来看，应当为招标投标活动设计体系化、制度化的“绿色条款”

招标投标活动对市场供需具有很强的影响力，理应更好地发挥其引导绿色消费、扶持和拉动绿色产业的功能。绿色采购的实施可以增强企业的环保意识，调节供应商的生产结构，进一步提升绿色供应链建设效率，有效推动供给侧结构性改革。为加大绿色采购制度的可执行性，除了在《招标投标法》中规定原则性的条款外，还应建立并细化相关配套规定，明确具体操作措施。如明确优先采购绿色产品，合理设置有利于提升绿色产品竞争力的评标办法，建立绿色采购诚信档案，定期发布绿色产品信息、服务信息和技术信息，将环境保护与产品及服务质量有效结合，优先购买对环境负面影响较小的产品或服务，促进企业改善环境行为，从而对社会的绿色生产和消费起到积极的推动和示范作用。

四、修改中标通知书生效时间，明确中标合同成立时间及弃标的违约法律责任

中标通知书的性质和法律效力在理论及实践中一直存有争议。中标通知书是招标人在投标有效期内定标后向中标人发送并通知其中标的书面凭证，发送中标通知书并通知其中标这一行为普遍被视为《合同法》意义上的承诺。但是由于《招标投标法》与《合同法》的相关规定存在一定区别，导致关于中标承诺生效时间的规定存在差异，以及后续合同成立、生效的时间点存在争议，这些问题有必要依据《民法典》予以厘清。

1．建议将中标通知书的生效时间确定为其到达中标人之时

《招标投标法》第四十五条规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”该条规定明确了中标通知书一经发出即行生效，招标人和中标人均受其约束，其意思表示的生效采取的是“发信主义”。与之相对应的是《民法典》第一百三十七条的规定，“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。”《合同法》第二十六条也作出了“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”的规定。这些规定中意思表示的生效采取的是“到达主义”，这一点与《招标投标法》截然不同。从招标投标实践来看，规定中标通知书发出即生效存在一定问题，不仅让招标人失去了撤回承诺的民事权利，也增加了投标人尚未知晓自己中标即要承担相应责任的风险，与民法的基本精神相悖。因此，建议将中标通知书的生效时间（即对招标人和中标人发生法律约束力的时间）调整为“中标通知书到达中标人时”。

2．建议明确中标合同自中标通知书生效时成立，招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，应当承担违约责任

《招标投标法》第四十五条规定招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目应当承担法律责任，但未明确所承担法律责任的性质。对此，理论和实务界存在“缔约过失责任说”“违约责任说”和“预约的违约责任说”三种观点。这三种关于法律责任的观点之所以会产生，其根源就在于对中标通知书发出后合同何时成立、生效存在认识分歧。目前，以中标通知书发出为分界点主要存在四种意见：一是发出中标通知书时合同尚未成立，需要在招标人和中标人签署书面合同之后合同才成立并同时生效；二是中标通知书发出后合同成立但未生效，招标人、中标人签订书面合同后合同生效，合同书是合同关系成立的有效证据；三是通过招标投标以及发出中标通知书，招标人和投标人在要约和承诺方面已经达成一致，书面合同成立并生效；四是发出中标通知书后，招标人和投标人之间已经成立合同并生效，但双方成立的是预约合同，违反合同应承担预约合同的违约责任。司法实践中，法院在裁判案件时对上述四种观点都有采纳，最高人民法院的观点倾向于招标人发出中标通知书后即产生在招标人、中标人之间成立书面合同的效力。如最高人民法院在（2019）最高法民申2241号民事判决书中指出，“在招标活动中，当中标人确定，中标通知书到达中标人时，招标人与中标人之间以招标文件和中标人的投标文件为内容的合同已经成立。签订书面合同，只是对招标人与中标人之间的业已成立的合同关系的一种书面细化和确认，其目的是为了履约的方便以及对招标投标进行行政管理的方便，不是合同成立的实质要件。”站在实务的角度，基于诚信原则，招标人既然已经确定中标人并发出中标通知书，就等同于认可了对方作为合同主体的法律地位，以及对方的投标文件已经构成合同基本内容的事实。因此，确定中标通知书到达中标人时合同成立，符合招标人、投标人的意思自治，也有利于尽快促成交易。笔者赞成这一观点，因此也就赞成前文提及的“违约责任说”。基于此，建议修改《招标投标法》第四十五条，明确中标合同自中标通知书生效时成立，招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，应当承担违约责任。

综上，笔者只是从衔接落实《民法典》基本民事法律制度的角度入手，选择几个方面对《招标投标法》的修订提出立法建议。笔者希望立法者在修订《招标投标法》时能够全面总结招标投标实践经验，借鉴司法裁判观点，综合平衡好各方利益，修订出一部符合《民法典》精神、适应新时代发展需求的实用、好用、够用的法律，为激发市场活力、维护市场秩序、促进市场发展提供更强有力的法治保障，更好地推进招标投标行业高质量发展。

作者： 白如银 廖 楠 万雅丽

作者单位：国网宁夏电力有限公司

来源：《招标采购管理》